Com o advento da Lei n.º 13.303/2016, as empresas públicas e as sociedades de economia mista e respectivas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que exploram atividade econômica de produção ou de prestação de serviços, passaram a ser regidas por normas legais próprias.

O citado diploma legal dispõe, entre outras matérias, sobre a licitação e contratação de obras, serviços e outros pelas supra citadas empresas, observadas as diretrizes por ela fixadas.

A Lei n.º 13.303/2016 é a concretização de disposições constantes nos arts. 22, inc. XXVII e 173, §1º, inc. III, da CF/88, que dispõem expressamente:

“Art. 22 – Compete privativamente à União legislar sobre:

…………..

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades para (….) as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III;” e

…………..

“Art. 173 – Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida (….) conforme definidos em lei.

• 1º – A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

…………..

II – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração Pública;”

…………….

As normas baixadas pela Lei n.º 13.303/16 vieram disciplinar requisitos que, em sua maior parte, se tornaram obrigatórios a partir de 1º/07/16 e que dizem respeito, entre outros, à transparência (compliance); às estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno; à elaboração e divulgação de Código de Conduta e Integridade; à divulgação da remuneração de Presidentes, visando preservar os valores das empresas públicas e das sociedades de economia mista, bem como vedar atos de corrupção e fraude.

Porém, o que mais nos interessa nessas considerações, são as disposições atinentes às contratações, a quaisquer contratações, “inclusive de engenharia e de publicidade”, que “serão precedidas de licitação nos termos desta Lei”, reza o artigo 28, da Lei em apreço.

Analisando as disposições introduzidas pela “Lei das Estatais”, atinentes ao procedimento licitatório, face às normas gerais baixadas pela Lei n.º 8.666/93, é possível constatar inúmeras mudanças e inovações em diversos pontos, muitas das quais refletirão sobre a contratação da  prestação de serviços publicitários por Agências de Propaganda.

Tendo presente que as normas licitatórias contidas no artigo 28 e seguintes da Lei n.º 13.303/16 aplicam-se exclusivamente às empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens, ou de prestação de serviços, e que a Lei n.º 8.666/93 com alterações posteriores, que continua em plena vigência, apenas se aplicando parcialmente a elas, passamos a analisar algumas das inovações:

1. Patrocínio: as empresas em causa “poderão celebrar convênio ou contrato de patrocínio (….) para promoção de atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca, observando no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei”, dispõe o art. 27, §3º, da “Lei das Estatais”.

O estabelecimento de condições vinculantes entre o  patrocínio conveniado ou contratado e o fortalecimento das marcas das empresas estatais é um requisito até então inexistente, já que por força do art. 2º, §2º, da Lei n.º 12.232/10, bastava que o patrocínio fosse contratado através de pleito licitatório próprio.

2. Dispensa de licitação: as hipóteses de dispensa de licitação contempladas no art. 29, incs. I e II, trazem em seu bojo, a atualização dos valores fixados no art. 24, incs. I e II da Lei n.º 8.666/93 que, de R$ 15.000,00 e R$ 8.000,00 respectivamente, foram majorados para R$ 100.000,00 e R$ 50.000,00.

Esta inovação é considerada a título de informação, uma vez que a contratação de serviços publicitários com dispensa de licitação somente ocorre excepcionalmente.

3. Contratação direta: a mencionada contratação é proibida para serviços de publicidade e divulgação, nos termos do art. 30, inc. II, da nova Lei.

4. Parcelamento do objeto licitado: o art. 32, inc. III, da Lei n.º 13.303/16, fixou como diretriz nas licitações e contratações das estatais, o

……….

“parcelamento do objeto, visando ampliar a participação de licitantes, sem perda de economia de escala, e desde que não atinja valores inferiores aos limites estabelecidos no art. 29, incisos I e II;”

…………

Esta disposição vai de encontro ao que o art. 2º, nos incs. 3º e 4º, da Lei n.º 12.232/10 estabelece. Porém, nas licitações abertas por estatais, prevalecerá o estabelecido na Lei n.º 13.303/2016.

5. Valor contratual sigiloso: o valor estimado para execução do contrato a ser celebrado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista será sigiloso. Fica facultado à contratante, conferir publicidade ao mencionado valor, mediante justificação na fase de preparação da licitação.

No entanto, se o critério (tipo) de julgamento for o de “maior desconto” ou de “melhor técnica”, o valor supra referido deverá constar do instrumento convocatório segundo dispõe o art. 34 e §§1º e 2º, da “Lei das Estatais”.

6. Prazo mínimo para apresentação de propostas: nos critérios (tipos) de julgamento “melhor técnica” e “melhor combinação de técnica e preço”, o prazo de apresentação de propostas será, no mínimo, de 45 dias úteis contados da data de divulgação do Edital.

Sob este aspecto, a Lei n.º 13.303/2016 flexibiliza a regra contida no art. 21, §2º, inc. I, da Lei n.º 8.666/93, cuja contagem de prazo é em dias corridos.

7. Critérios de julgamento: em matéria de critérios de julgamento, são consideradas inovações: (a) maior desconto; (b) melhor conteúdo artístico; (c) maior oferta de preço; (d) maior retorno econômico; e (e) melhor destinação de bens alienados.

Estes critérios inovadores não são aplicáveis aos pleitos licitatórios destinados à contratação de serviços publicitários que são regidos pela Lei n.º

12.232/10, muito embora a Lei n.º 13.303/16 seja omissa quanto à aplicação da mencionada Lei, na licitação e contratação dos serviços mencionados.

8. Desempate entre propostas iguais: o art. 55, em seus incisos I a IV, enumera os critérios de desempate, e tais critérios deverão ser utilizados na ordem em que se encontram enumerados no citado artigo.

Constituem inovações, os dois primeiros critérios nele fixados, a saber:

• “disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada, em ato contínuo ao encerramento da etapa de julgamento”; e

• “avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação instituído;”

Os critérios indicados nos incisos III e IV do art. 55 da Lei n.º 13.303/16, são os mesmos estabelecidos pelo art. 3º, incs. I a III e art. 45, §2º, ambos da Lei n.º 8.666/93, já sobejamente conhecidos.

9. Inversão de fases: a Lei n.º 13.303/2016, adotou a mesma inversão de fases estabelecida pela Lei 12.232/10, passando a fase de habilitação, para o final do processo. Excepcionalmente, a habilitação poderá anteceder a abertura e julgamento das propostas técnica e de preços.
10. Fase recursal única: os recursos serão apresentados em uma fase única, no prazo de 05 dias úteis após o término da habilitação. Poderão se referir aos atos praticados na habilitação, e/ou na fase de julgamento das propostas técnicas, e/ou na fase de julgamento das propostas de preços, implicando numa importante redução de tempo na execução do pleito.

Porém, se a habilitação constituir a primeira fase do pleito licitatório em virtude de inversão, o prazo recursal será aberto após a habilitação, e novamente aberto após o julgamento final das propostas técnica e de preço.

Este segundo prazo recursal abrangerá todos os atos praticados no julgamento das mencionadas propostas.

11. Cláusula contratual obrigatória – matriz de riscos: a introdução obrigatória desta Cláusula constitui inovação. Matriz de riscos é a cláusula contratual definidora de riscos e responsabilidade entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo as informações especificadas no art. 42 nas alíneas “a” a “c” do inc. X, da Lei n.º 13.303/16.

12. Penalização Criminal: Aplicam-se aos contratos celebrados pelas empresas estatais, as penas previstas nos arts. 89 a 99 da Lei         n° 8.666/93.
13. Limitação dos investimentos publicitários: o art. 93, em seu caput e §§, da Lei n° 13.303/2016 estabelece as limitações a seguir reproduzidas, com relação aos investimentos publicitários feitos por empresa pública e por sociedade de economia mista:

1. a) não poderão ultrapassar, em cada exercício, o limite de 0,5% da receita operacional bruta do exercício anterior;

1. b) o limite supra poderá chegar a 02% da receita operacional bruta do exercício anterior, por proposta da diretoria da empresa pública ou da sociedade de economia mista justificada com base em parâmetros de mercado do setor específico de atuação e aprovado pelo respectivo Conselho de Administração; e

1. c) em ano de eleição para cargos do ente federativo a que sejam vinculadas, tais empresas não poderão realizar despesas com publicidade e patrocínio que excedam a média dos gastos nos 03 últimos anos que antecedem o pleito ou no último ano imediatamente anterior à eleição.

Após analisar a Lei n° 13.303/2016 sob o prisma licitatório e de modo formal, chegamos à conclusão de que as regras licitatórias estabelecidas por ela, são confusas e resultaram da mistura das Leis n° 8.666/93, n° 9.504/97 alterada pela Lei n° 13.165/15, e Lei                      n° 10.520/02.

São normas obscuras, contrariando os princípios da  moralidade, publicidade e eficiência, não atendendo ao pressuposto básico da transparência  no trato da coisa pública, especialmente ao estabelecer o tal valor sigiloso do contrato.

A licitação e contratação de serviços publicitários, mais uma vez,  não foram consideradas pelo legislador, ficando os mesmos absorvidos pelas regras gerais voltadas para serviços.

A Lei n° 12.232/10 que dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação de serviços publicitários prestados por intermédio de Agências de Propaganda nem citada foi. Também não há, no texto da Lei n.º 13.303/16, previsão de futura regulamentação.

Nossa esperança é que a Comissão Especial nomeada pelo Ministério do Planejamento, através da Portaria n° 188, publicada em 23/06/16, para analisar o anteprojeto de lei que institui normas gerais para licitação e contratação de obras e serviços, pela Administração Pública, possa sugerir regras objetivas, simples e únicas, aplicáveis a obras, serviços, compras etc. no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo também os fundos especiais, as autarquias, as fundações, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública.

Aguardamos pelo resultado do trabalho que está sendo encetado.

Por Dra. Helena Zoia